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    一位記者問我：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院成立和上海市通過《關(guān)于加快建設(shè)具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的意見》對(duì)初創(chuàng)的中小型企業(yè)有什么意義？我回答：這兩件事殊途同歸，最大的意義是提升全社會(huì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，引導(dǎo)中小企業(yè)建立用知識(shí)產(chǎn)權(quán)豎起競(jìng)爭(zhēng)壁壘，并避免侵權(quán)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營(yíng)理念。國(guó)家確定政策導(dǎo)向，但具體到每個(gè)企業(yè)，就應(yīng)該從自身情況出發(fā)，在日常經(jīng)營(yíng)中打好知識(shí)產(chǎn)權(quán)這張牌，最好能成為創(chuàng)新東風(fēng)風(fēng)口的“豬”。今天就結(jié)合我的從業(yè)經(jīng)營(yíng)和大家聊聊初創(chuàng)的中小企業(yè)如何內(nèi)外雙修做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作。

 

一、中小企業(yè)如何申請(qǐng)外部知識(shí)產(chǎn)權(quán)?

 

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是無形資產(chǎn)，作為企業(yè)，要用一些具體的努力把這些無形資產(chǎn)固定為自己的權(quán)利。具體而言，就算申請(qǐng)專利、商標(biāo)和進(jìn)行著作權(quán)登記。對(duì)不同的初創(chuàng)企業(yè)，申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重點(diǎn)類型是不同的。企業(yè)可以分為研發(fā)型企業(yè)、生產(chǎn)型企業(yè)、銷售型企業(yè)和服務(wù)型企業(yè)，對(duì)于各種不同的企業(yè)，其對(duì)于需要重點(diǎn)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類也各不相同。作為企業(yè)的當(dāng)家人，要保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，你必須先想一下自己的核心競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)是啥，然后針對(duì)核心需要保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)癥下藥。

 

　　比如生產(chǎn)型初創(chuàng)企業(yè)，專利和商標(biāo)就比較重要。如果企業(yè)的技術(shù)是獨(dú)創(chuàng)的，別人不具備的，就應(yīng)該申請(qǐng)專利保護(hù)，獲得了專利權(quán)后，企業(yè)就可以建立競(jìng)爭(zhēng)的壁壘，如果有同行仿冒企業(yè)的技術(shù)，就可以利用專利權(quán)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行打擊。同樣的，商標(biāo)權(quán)對(duì)生產(chǎn)型企業(yè)，尤其是技術(shù)壁壘不高，同質(zhì)化產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)非常重要。因?yàn)樯虡?biāo)保護(hù)的是品牌，品牌能使企業(yè)的產(chǎn)品在消費(fèi)者中建立識(shí)別性，使消費(fèi)者對(duì)初創(chuàng)企業(yè)的產(chǎn)品和其他企業(yè)產(chǎn)品能夠建立區(qū)分。如果有人要仿冒你的品牌，可能面臨商標(biāo)侵權(quán)，嚴(yán)重的是要負(fù)刑事責(zé)任的。

 

　　而對(duì)于創(chuàng)意類企業(yè)和傳統(tǒng)軟件企業(yè)而言，根據(jù)筆者的服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，著作權(quán)對(duì)他們顯然更加重要。著作權(quán)保護(hù)的是內(nèi)容，而傳統(tǒng)軟件企業(yè)和創(chuàng)意類企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)的外在表達(dá)就是包含著作權(quán)的產(chǎn)品，比如電影、音樂、軟件、文學(xué)作品，這些產(chǎn)品的核心是內(nèi)容，而互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，復(fù)制內(nèi)容的技術(shù)難度大大降低，普通人通過電腦上的復(fù)制黏貼就能把任何版權(quán)作品輕易的傳播，因此，對(duì)于內(nèi)容生產(chǎn)企業(yè)而言，如何保護(hù)自己的內(nèi)容，打擊未經(jīng)許可的傳播和復(fù)制行為就成了生死攸關(guān)的事情。打擊侵權(quán)之前自己先得有權(quán)利，這個(gè)權(quán)利就是著作權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》，著作權(quán)自創(chuàng)作之日起就獲得保護(hù)，但必要的登記行為能讓著作權(quán)人更好的證明權(quán)利歸屬便利維權(quán)。因此，著作權(quán)登記對(duì)傳統(tǒng)軟件企業(yè)和創(chuàng)意類企業(yè)而言也很重要。

 

二、初創(chuàng)企業(yè)如何修煉知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)功?

 

　　申請(qǐng)外部知識(shí)產(chǎn)權(quán)非常重要，但這卻不是本文要講的重點(diǎn)，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師，我倒是認(rèn)為大多數(shù)企業(yè)忽視的知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)功建設(shè)才是企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真正重點(diǎn)。簡(jiǎn)而言之，企業(yè)日常運(yùn)營(yíng)會(huì)有很多獨(dú)創(chuàng)性的成果產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡快確立自己對(duì)這些成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，企業(yè)和員工簽訂三份協(xié)議并建立相關(guān)制度非常重要。

 

1、職務(wù)成果歸屬協(xié)議。

 

　　這份協(xié)議的功能是，把員工在企業(yè)就職期間因?yàn)槁男新殑?wù)所創(chuàng)造出的內(nèi)容確定權(quán)屬——歸企業(yè)所有。如果這種成果是技術(shù)的，專利申請(qǐng)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有，如果這種成果是各種內(nèi)容的，那么內(nèi)容的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有，如果這種成果是品牌的，那么商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有。初創(chuàng)企業(yè)很大一個(gè)問題就是容易分裂，很多企業(yè)碰到內(nèi)部員工拿著自己履行職務(wù)獲得的成果出走，變成自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的情況，此時(shí)，如果有職務(wù)成果歸屬協(xié)議，企業(yè)的維權(quán)就會(huì)比較方便。

 

2、保密協(xié)議。

 

　　企業(yè)經(jīng)營(yíng)，能在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)中立足，總有獨(dú)到之處，但獨(dú)到之處如果為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲悉，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)將大打折扣或者不復(fù)存在。獨(dú)到之處大多數(shù)時(shí)候就是商業(yè)秘密。保密協(xié)議就是對(duì)員工保守商業(yè)秘密進(jìn)行規(guī)制的。舉個(gè)例子，一家餅干生產(chǎn)企業(yè)，口味好，產(chǎn)品內(nèi)外銷都有，渠道較多，線上線下都涉及，這樣的企業(yè)有哪些商業(yè)秘密?我們先看下生產(chǎn)環(huán)節(jié)，企業(yè)會(huì)購買很多原料，涉及供應(yīng)商名單和價(jià)格信息是商業(yè)秘密，食品企業(yè)的產(chǎn)品的口味好，所以餅干生產(chǎn)的配方和工藝應(yīng)該和多數(shù)同類企業(yè)不同，配方和工藝就是商業(yè)秘密，企業(yè)產(chǎn)品要銷售，所有的渠道信息，聯(lián)系人的聯(lián)系方式和供貨價(jià)格，淡旺季每個(gè)月不同的出貨量，線上線下的銷量，營(yíng)銷策略，定價(jià)策略，渠道管理方式，這些都是企業(yè)的商業(yè)秘密。

 

　　上面是傳統(tǒng)企業(yè)的，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉及的商業(yè)秘密更加不容易察覺。比如一個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲公司，游戲程序分為客戶端和，服務(wù)器端，客戶端目標(biāo)程序雖然用戶可以拿到，但其源代碼就是商業(yè)秘密，服務(wù)器端程序則不為用戶所知，不論源程序還是目標(biāo)程序都是受著作權(quán)保護(hù)，但不為人知的程序源代碼和服務(wù)器端目標(biāo)程序還受商業(yè)秘密的保護(hù)。對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲公司而言，和程序同樣重要的是用戶的游戲數(shù)據(jù)，包括注冊(cè)信息和游戲產(chǎn)生的角色信息、裝備數(shù)據(jù)等，這些數(shù)據(jù)因?yàn)闆]有獨(dú)創(chuàng)性，不受著作權(quán)保護(hù)，但受商業(yè)秘密保護(hù)，如果企業(yè)和員工簽訂了保密協(xié)議，則員工泄露這些信息將面臨嚴(yán)重法律后果，反之，則企業(yè)很難追究。

 

　　保密協(xié)議對(duì)規(guī)制初創(chuàng)企業(yè)和合作伙伴的關(guān)系也非常有用，能防止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手假借合作之名盜取商業(yè)秘密。對(duì)于初創(chuàng)企業(yè)而言，其經(jīng)營(yíng)累積的數(shù)據(jù)和商業(yè)模式如果沒有保密協(xié)議容易被人模仿，如果大公司對(duì)之模仿可能會(huì)造成企業(yè)市場(chǎng)被占領(lǐng)的滅頂之災(zāi)。如果在和其他公司合作前簽訂保密協(xié)議的，就可以在一定程度上威懾合作方，使其不敢輕易濫用合作取得的商業(yè)秘密。

 

3、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。

 

　　2008年頒布的《勞動(dòng)合同法》第一次在法律層面規(guī)定了競(jìng)業(yè)限制制度，即企業(yè)有權(quán)在支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的前提下，要求離職員工在一定期限內(nèi)不得從事與本企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)的工作。在實(shí)踐中，很多人認(rèn)為這是防君子不防小人的制度，因?yàn)槿绻髽I(yè)一定要雇傭一個(gè)重要人才，為規(guī)避競(jìng)業(yè)限制，可以讓其在家辦公，或者單獨(dú)租用辦公室，這樣對(duì)該人才的原雇主而言就很難取證。但這種顧慮實(shí)際沒有全面考慮企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的狀況，至少對(duì)大公司，尤其是上市公司而言，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的約束力還是很強(qiáng)的。

 

　　上市公司的合規(guī)性要求很高，管理制度一般也較嚴(yán)，試想其雇傭一名身負(fù)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的員工，將導(dǎo)致企業(yè)可能陷入不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，這對(duì)公司聲譽(yù)的損害將大于雇傭該員工獲得的利益。同時(shí)，如果為避免被取證而另租辦公室，講給公司的管理造成很大麻煩，對(duì)公司原來的管理體制會(huì)是很大沖擊，因此，對(duì)大公司而言，雇傭身負(fù)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的員工的各種成本和風(fēng)險(xiǎn)會(huì)遠(yuǎn)大于該員工可能帶來的利益。大公司面臨的問題，小公司也會(huì)碰到，雖然成本和風(fēng)險(xiǎn)會(huì)小一些，但也是確實(shí)存在的。因此，企業(yè)和員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議還是有作用的，因?yàn)檫@個(gè)協(xié)議的違約成本不低。

 

三、初創(chuàng)企業(yè)有哪些措施規(guī)避常見知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)?

 

　　初創(chuàng)企業(yè)一般經(jīng)驗(yàn)不足，可以采用如下辦法規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

 

1、可實(shí)施性檢索侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

 

　　企業(yè)創(chuàng)始人一般對(duì)自己的產(chǎn)品比較了解，如果你覺得自己的產(chǎn)品可能存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的，可以進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)可實(shí)施性檢索：即產(chǎn)品上線前對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行摸底：專利上進(jìn)行可實(shí)施性檢索，檢索的范圍包括行業(yè)內(nèi)的主要技術(shù)和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手申請(qǐng)的技術(shù);商標(biāo)上進(jìn)行商標(biāo)檢索，看看是不是侵權(quán)了他人的品牌;版權(quán)上也要看自己的產(chǎn)品是不是存在侵權(quán)他人的內(nèi)容。這些摸底很多時(shí)候會(huì)檢查出一些存在問題的方面，此時(shí)，應(yīng)該對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行評(píng)估，至少讓公司管理層對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)有多大心里有個(gè)底。

 

2、企業(yè)日常辦公軟件的正版化

 

　　目前的操作系統(tǒng)軟件、辦公軟件、設(shè)計(jì)軟件很多是付費(fèi)軟件，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)自己使用的軟件進(jìn)行正版化，不一定要付費(fèi)，但很多軟件可以用免費(fèi)的軟件代替收費(fèi)軟件。此外，就是要對(duì)企業(yè)內(nèi)部電腦上安裝的軟件進(jìn)行管理，限制員工自行安裝非授權(quán)軟件。收費(fèi)軟件企業(yè)很多是商業(yè)軟件聯(lián)盟的會(huì)員，他們一直在對(duì)各類企業(yè)進(jìn)行監(jiān)控和維權(quán)，如果企業(yè)不能管理好員工的電腦，很可能會(huì)成為其維權(quán)的對(duì)象。

 

3、宣傳內(nèi)容的審核

 

　　圖片維權(quán)是另一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)的重災(zāi)區(qū)，很多企業(yè)的官方微博發(fā)的圖片存在未經(jīng)許可使用他人版權(quán)作品的侵權(quán)問題，被維權(quán)后賠償動(dòng)輒每張圖片數(shù)千元?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，企業(yè)廣告形式多樣了，內(nèi)容也很靈活，但此時(shí)如果不注意宣傳圖片內(nèi)容的版權(quán)問題，企業(yè)可能會(huì)面臨圖片商的天價(jià)索賠。（游云庭 上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師）